Использование контргарантии как частный случай гарантийной операции
В продолжение темы, начатой в предыдущем номере, вниманию читателей предлагается статья, которая затрагивает важнейшие вопросы, связанные с участием банка в четырехсторонней гарантийной операции и предоставлением контргарантии, обязательствами сторон, а также возникающими рисками как для банка, предоставившего контргарантию, так и для принципала, по поручению которого выдается контргарантия.
Виды гарантий:
прямые и «непрямые» гарантии
Прежде всего, хотелось бы напомнить, что гарантии могут быть как прямыми, так и «непрямыми».
В гарантийной операции первого вида принимают участие три стороны:
1) принципал, по поручению которого предоставлена гарантия,
2) банк-гарант, предоставляющий гарантию,
3) бенефициар, в пользу которого предоставляется гарантия.
В гарантийной операции второго вида участвуют уже четыре стороны:
1) принципал, дающий поручение обслуживающему банку обратиться в банк-гарант с просьбой предоставить гарантию в пользу бенефициара и в качестве обеспечения предоставить в пользу банка-гаранта свою гарантию
2) банк (инструктирующая сторона), обслуживающий принципала и получивший соответствующие инструкции принципала относительно обращения к другому банку с просьбой предоставить гарантию этого банка в пользу бенефициара, а также относительно предоставления банку-гаранту, выдающему основную гарантию в пользу бенефициара, своей гарантии.
В этом случае банк принципала, с одной стороны, выступает как инструктирующая сторона, которая дает поручение другому банку выдать гарантию, а с другой — как гарант, действующий по поручению принципала (на основании инструкций принципала) и предоставляющий свою гарантию в пользу банка-гаранта.
Именно такая гарантия в международной банковской практике именуется контргарантией. К сожалению, в российском праве данное определение отсутствует, что вызывает известные сложности при договорном оформлении таких гарантийных операций. При этом контргарантия является обеспечением исполнения инструктирующей стороной своих обязательств перед банком-гарантом по возмещению выплаченных банком-гарантом сумм бенефициару по гарантии
3) банк-гарант, который предоставляет в пользу бенефициара по поручению банка (инструктирующей стороны), обслуживающего принципала, гарантию (условно назовем ее «основная гарантия»), обеспеченную контргарантией инструктирующей стороны
4) бенефициар, в пользу которого предоставлена основная гарантия банка-
гаранта.
Сложность конструкции гарантийной операции обусловлена заинтересованностью бенефициара в получении гарантии, обеспечивающей надежный доступ к гарантированным денежным средствам.
Основные факторы, определяющие выбор вида гарантии
Основными факторами, которые нацелены на защиту интересов бенефициара и влияют на выбор прямой гарантии или гарантии, предоставленной на основании контргарантии, являются:
— финансовое состояние и рейтинг гаранта, способного исполнять свои финансовые обязательства, заботящегося о сохранении деловой репутации
— право, регулирующее гарантию, что особенно актуально в международной торговле, поскольку гарантии обычно выдаются в соответствии с правом страны нахождения банка-гаранта. Следует учесть, что в правовом регулировании гарантийных операций есть свои различия (особенно в отношении срока действия гарантии), и бенефициару могут быть незнакомы правовые нормы страны банка-гаранта, способные воспрепятствовать удовлетворению требования бенефициара
— национальное законодательство отдельных стран, в соответствии с которым возможно использование гарантии, выданной банком, находящимся на территории данной страны
— требование государственных органов отдельных стран, проводящих тендеры, от участников торгов предоставления тендерных гарантий и гарантий исполнения местных банков
— желание бенефициара получить гарантии местного банка
— валютные ограничения и валютное регулирование страны принципала, которые не знакомы бенефициару и могут привести к финансовым потерям бенефициара.
В то же время четырехсторонняя сделка приводит к дополнительным рискам принципала, а также дополнительным расходам:
— появляется риск предъявления требования и по гарантии, и по контргарантии, при этом, учитывая, что у принципала нет договорных отношений непосредственно с банком-гарантом, у принципала могут возникнуть сомнения в правомерности платежа по основной гарантии
— условия возмещения по контргарантии, предоставленные по поручению и за счет принципала, отличаются от условий платежа по гарантии
— учитывая, что и гарантия, и контргарантия выдаются по поручению и за счет принципала, последний вынужден оплачивать расходы и комиссии уже двух банков, связанных с выдачей обеих гарантий. Обычно комиссионное вознаграждение зависит от срока действия гарантии и суммы обязательств.
При этом нельзя забывать, что срок действия контргарантии всегда превышает срок действия основной гарантии. Это связано с требованием банка-гаранта иметь определенный запас времени, необходимый для предъявления требования по контргарантии, в случае получения требования по основной гарантии в конце срока ее действия. Наиболее невыгодным для принципала является срок действия контргарантии до освобождения от обязательств банка-гаранта.
Кроме того, обычно комиссионное вознаграждение взимается в определенном процентном отношении от суммы гарантии — годовых или за квартал. По гарантиям, предусматривающим уменьшение обязательств гаранта
(например, в связи с платежами, совершенными непосредственно принципалом за пределами гарантии — по платежным гарантиям), хоть и не всегда (в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии), размер комиссии может уменьшаться в зависимости от остатка обязательств по гарантии.
Однако банки-гаранты крайне неохотно соглашаются на уменьшение обязательств по контргарантии (преимущественно при условии получения письменного согласия бенефициара на уменьшение обязательств по основной гарантии), отказываясь от автоматического уменьшения обязательств по гарантии и контргарантии, что ведет к дополнительным расходам принципала
— в случае предъявления бенефициаром неправомерного требования по основной гарантии принципал практически не в состоянии предпринять меры, направленные на предотвращение либо приостановку платежа.
Банк, предоставляющий по поручению принципала контргарантию, в свою очередь, тоже подвергается дополнительным рискам, которые необходимо учитывать.
Такие дополнительные риски возникают из-за того, что условия предъявления требования по гарантии и условия возмещения по контргарантии отличаются друг от друга.
Иногда банк, предоставивший контргарантию, не имеет возможности проверить правомерность платежа банком-гарантом по основной гарантии и обоснованность требования банка-гаранта по контргарантии, что может привести к разногласиям с принципалом при предъявлении регрессного требования.
Важным моментом для банка, обслуживающего принципала, в многосторонней гарантийной операции является и выбор банка-гаранта. Здесь нельзя забывать о том, что контргарантия может быть принята в качестве обеспечения (без денежного покрытия) при установлении банком-гарантом лимита принятия обязательств на контрагента (открытие кредитной линии).
Учитывая, что принципал, как правило, не обладает информацией относительно механизма многосторонней гарантийной операции, дополнительных рисков и правовых последствий, задача банка, обслуживающего принципала, состоит в оказании ему консультационной помощи, начиная с контрактации сделки, в разъяснении возникающих рисков, обосновании расходов и возникающих обязательств сторон гарантийной операции.
Еще на стадии обсуждения и подготовки контракта/договора, определяющего условия основной сделки, в обеспечение обязательств по которой требуется предоставление гарантии, банку целесообразно рекомендовать своему клиенту согласовать с его контрагентом:
— основные требования, предъявляемые к условиям необходимой гарантии
— выбор банка-гаранта, гарантия которого будет приемлема бенефициару и который будет готов выдать такую гарантию на основании контргарантии
— предложенные банком условия гарантии, максимально защищающие интересы принципала от возникающих дополнительных рисков и расходов (учитывая четырехсторонний характер операции).
Такими условиями могут быть:
— включение в гарантию условия об уменьшении обязательств по гарантии и контргарантии (в платежных гарантиях — в связи с совершенными принципалом платежами, в гарантиях возврата авансового платежа — в связи с частичными поставками или частичными объемами выполненных работ). При этом целесообразно включить в основной контракт обязанность бенефициара информировать банк-гарант об освобождении гаранта от обязательств в соответствующей сумме (что в дальнейшем будет способствовать освобождению банка-гаранта от обязательств по контргарантии)
— включение в основной контракт/договор условий, ограничивающих возможность предъявления требования. Несмотря на то что данное ограничение не будет сказываться непосредственно на гарантии, определенный эффект таких ограничений, в основном моральный, все же наблюдается
— условие о возможности предъявления требования при наличии арбитражного или судебного решения. Обеспечивая максимальную защиту интересов принципала, оно в силу условного характера гарантии может быть неприемлемо для бенефициара.
Итак, пункты основного договора согласованы, условия необходимой гарантии определены, предварительное согласие банка-гаранта на предоставление основной гарантии на оговоренных условиях получено. Здесь необходимо учитывать, что условия основной гарантии должны удовлетворять бенефициара, банк-гарант, банк принципала (инструктирующую сторону) и принципала как сторону, по поручению и за счет которой предоставляется гарантия и согласованы условия контргарантии (они опять-таки должны удовлетворять требованиям банка-гаранта, а банк принципала (инструктирующая сторона) и принципал должны согласиться с предоставлением контргарантии на таких условиях).
Этапы проведения гарантийной операции
Этапы гарантийной операции можно схематично представить следующим образом:
1. Заключается договор о предоставлении банковской гарантии между принципалом и банком, обслуживающим принципала.
2. Оформляется обращение к банку-гаранту относительно предоставления гарантии в пользу определенного бенефициара на определенных условиях, предоставляется контргарантия, которая направляется в банк-гарант.
3. Банк-гарант, получивший контргарантию и условия необходимой гарантии, при наличии предварительного согласия достаточно быстро выдает гарантию в пользу бенефициара, направляя ее либо непосредственно бенефициару, либо в зависимости от инструкций, полученных от инструктирующей стороны, через авизующий банк.
4. Бенефициар по получении гарантии (в случае получения гарантии непосредственно от банка-гаранта возникает необходимость проверки подлинности гарантии) приступает к исполнению основного договора. В случае нарушения обязательства основного договора, обеспеченного гарантией, бенефициар вправе предъявить банку-гаранту требование по гарантии.
5. Банк-гарант по получении требования, в случае его соответствия условиям гарантии, совершает платеж бенефициару и предъявляет требование инструктирующей стороне по контргарантии.
6. Банк принципала, получивший требование по контргарантии, соответствующее ее условиям, обязан совершить платеж банку-гаранту и предъявить согласно условиям договора о предоставлении банковской гарантии регрессное требование принципалу. Принципал, в свою очередь, в соответствии с условиями договора о предоставлении банковской гарантии и регрессным требованием своего банка обязан возместить банку сумму, выплаченную по контргарантии банку-гаранту.
Рассмотрим подробнее каждый из вышеперечисленных моментов.
1. Договор о предоставлении банковской гарантии определяет порядок выдачи гарантии, ее условия, право банка на регрессное требование, порядок его осуществления.
Прежде всего необходимо предельно точно и подробно изложить статью, касающуюся предмета договора. Поскольку в гарантийной операции фактически задействовано две гарантии (контргарантия и гарантия), а в ГК РФ нет определения контргарантии, очень важно в договоре правильно сформулировать оба обязательства и их назначение. Соответственно необходимо четко прописать в договоре условия оплаты требования по контргарантии и условия возмещения, исходя из сложности операции.
2. Просьба банка принципала относительно выдачи гарантии и контргарантии направляется в банк-гарант аутентичным телексным сообщением или сообщением SWIFT (чаще всего используется свободный формат 799, при том что для гарантий предусмотрен специальный формат 760, в котором достаточно сложно разместить все условия, хотя заполнение поля 23 как «request» (вместо «issue» в прямых гарантиях) означает поручение корреспонденту на выдачу гарантии в соответствии с условиями, указанными в остальных полях). Обычно такое сообщение состоит из двух частей: просьба выдать гарантию в соответствии с приложенным текстом либо на определенных условиях (согласно инструкции инструктирующего банка) и обязательство возмещения.
При этом используемые в контргарантии формулировки могут быть совершенно различными, несмотря на то что обязательство инструктирующей стороны обозначено как контргарантия поручение на выдачу гарантии может просто содержать обязательство возмещения, в зависимости от применимой в банке-гаранте практики. В этой связи банку целесообразно заранее согласовать с банком-гарантом условия и формулировки контргарантии, приемлемые для гаранта.
Ниже вниманию читателя предлагается примерный текст инструкции банка принципала относительно выдачи гарантии, подчиняющейся Унифицированным правилам для гарантий по требованию (публ. МТП № 458), и условия контргарантии на русском и английском языках.
Еще один важный момент, на который хотелось бы обратить внимание: обязательно наличие четких инструкций банка принципала (инструктирующей стороны) относительно способа передачи гарантии банком-гарантом бенефициару. При этом инструк-тирующая сторона обязана следовать инструкциям, полученным от принципала. Такие инструкции тоже должны найти отражение в договоре о предоставлении банковской гарантии.
Прежде всего это связано с дополнительными расходами для принципала, которому необходимо понимать, из чего они складываются. К таким расходам могут относиться комиссии за авизование гарантии, почтово-телеграфные расходы, комиссия за обслуживание (handling) (иногда встречается и такая комиссия). Комиссия за выдачу основной гарантии банком-гарантом всегда относится за счет принципала и не входит в вышеперечисленный список. В этой связи напомним, что в договоре следует предусмотреть обязательство принципала оплачивать комиссии и расходы как обслуживающего банка, предоставляющего контргарантию, так и банка-гаранта.
Учитывая, что банк принципала действует по его поручению и за его счет, принципалу необходимо получение подтверждения, что банк выполнил его инструкции. Поэтому банк обязан предоставить принципалу копию сообщения, направленного в банк-гарант.
3. Процедура выдачи банком-гарантом гарантии в пользу бенефициара стандартна и мало чем отличается от выдачи прямой гарантии. Отметим, что банк-гарант выдает свою гарантию в пользу бенефициара на условиях, отличных от условий непосредственно контргарантии (здесь не имеются в виду текст и условия необходимой бенефициару гарантии). Поэтому и банку, предоставившему контргарантию, и принципалу важно знать, что их инструкции выполнены. Некоторые западные банки в обязательном порядке направляют инструктирующей стороне копию выданной гарантии, вне зависимости от того, получена ли такая просьба или нет. Тем не менее будет совершенно не лишним обратиться к банку-гаранту с такой просьбой. Копия (копии) полученной гарантии также подлежит передаче бенефициару.
4. Требование бенефициара по гарантии должно соответствовать условиям гарантии и сопровождаться документами, оговоренными в гарантии. Вопросы, связанные с предъявлением требования, подробно рассмотрены нами в статье «Предъявление требования по гарантии».
5. Вопросы стандартной процедуры проверки банком-гарантом требования и совершения его платежа бенефициару подробно освещены в вышеуказанной статье. Важнейшими моментами здесь являются своевременное (незамедлительное) уведомление инструктирующей стороны о получении требования по основной гарантии и предъ-явление требования возмещения по контргарантии, соответствующего ее условиям.
Хотелось бы еще раз подчеркнуть, что исходя из независимого характера контргарантии требование банка-гаранта к инструктирующей стороне может быть удовлетворено только в случае соответствия требования условиям контргарантии.
6. Согласно нормам российского права банк, получивший требование по своей гарантии (в данном случае — контргарантии), обязан незамедлительно уведомить принципала о получении такого требования и передать принципалу копии соответствующих документов (ст. 375 ГК РФ). При этом банк, подтверждая принципалу получение требования, соответствующего условиям контргарантии, не обязан предоставлять ему подтверждение строгого соблюдения условий основной гарантии и правомочности платежа по основной гарантии.
При подчинении гарантий Унифицированным правилам для гарантий по требованию (в ред. МТП № 458) еще раз хотелось бы обратить внимание на ст. 14а этих правил, в соответствии с которой эмитент, прибегающий к услугам другой стороны для выполнения инструкций принципала, делает это за счет и на риск принципала. Иными словами, неисполнение гарантом своих обязательств по проверке соответствия полученного по основной гарантии требования ее условиям является риском принципала.
Банк, предоставивший контргарантию и получивший по ней требование, соответствующее условиям контргарантии, обязан выполнить свои обязательства и вправе получить возмещение от принципала по контр-гарантии без необходимости предоставления последнему подтверждения правомочности платежа, совершенного гарантом по основной гарантии. Единственным исключением в отношении принципа независимости этих двух гарантийных обязательств является наличие явного подтверждения того, что условия основной гарантии не были соблюдены. При этом, учитывая, что в соответствии с Унифицированными правилами для гарантий по требованию все риски лежат на принципале, признано, что именно принципал, а не банк, предоставивший контргарантию, должен представлять явные доказательства нарушения гарантом своих обязательств.
Подчинение контргарантии
Унифицированным правилам для гарантий по требованию (ст. 20/Б) в определенной степени защищает принципала от неправомочного платежа по основной гарантии. В этих условиях требование платежа по контргарантии, если данная статья не исключена из текста гарантии, должно содержать заявление гаранта о том, что им получено требование в соответствии с условиями гарантии и статьей 20 Унифицированных правил.
Если такое заявление является одним из условий контргарантии, его отсутствие свидетельствует о несоответствии требования. Включенная же в текст контргарантии просьба о направлении копий представленных бенефициаром требования и документов не должна рассматриваться эмитентом, выдавшим контргарантию, как условие требования возмещения по контргарантии.
При отличии валюты гарантии и валюты контргарантии и предусмотренном условиями контргарантии возмещении в эквивалентной сумме в иной валюте, отличной от валюты контргарантии, без указания даты используемого курса конвертации, применяются правовые нормы страны пребывания банка, предоставившего контргарантию. Практически все правовые системы признают дату платежа по контргарантии обоснованной датой, при этом, естественно, за кредитором остается право требования возмещения убытков в случае несвоевременного платежа.
Таким образом, соответствующее условиям контргарантии требование банка-гаранта подлежит удовлетворению банком принципала, после чего у банка возникает право предъявления регрессного требования к принципалу в соответствии с условиями договора о предоставлении банковской гарантии. Необходимо помнить о том, что в случае выплаты банком по контргарантии денежных сумм не в соответствии с ее условиями либо выплаты суммы в связи с нарушением исполнения своих обязательств по гарантии без соответствующего условия, зафиксированного в договоре о предоставлении банковской гарантии, такие суммы не подлежат возмещению принципалом.
Источник: www.reglament.net
Это далеко не все варианты подобных документов. Реже в практике используются синдицированные и контргарантии.
Синдицированные гарантии: определение и особенности
Синдицированные гарантии выдаются, как правило, при очень крупных сделках.
Подготовкой такого документа занимаются сразу несколько банков, которые действуют через основное финансовое учреждение. Необходимость в такой гарантии может возникнуть в случаях, когда речь идёт об очень крупных денежных суммах и один банк просто не может обеспечивать данный документ либо просто не желает самостоятельно рисковать значительными финансовыми ресурсами.
Подобный документ может потребовать и сам заказчик, который желает получить более серьёзную страховку для себя. Синдицированная гарантия позволит значительно снизить риски как для бенефициара, так и для банков-гарантов.
Наиболее часто такие документы используются при заключении крупных международных контрактов.
Контргарантии: определение и особенности
Контргарантии обычно применяются в тех случаях, когда заказчики не принимают документ от прямого банка исполнителя. Тогда клиент просит финансовое учреждение, где он имеет и с которым работает, договориться с другим банком, гарантию которого бенефициар примет наверняка. Такое очень часто практикуется в международных сделках, когда иностранные заказчики желают работать, к примеру, только с федеральными банками, а исполнитель сотрудничает с региональным.
В отличие от обычной гарантии, где участвуют три стороны (заказчик, гарант, исполнитель), в данном случае появляется дополнительная, четвёртая сторона. Фактически один банк обслуживает принципала и договаривается с другим финансовым учреждением, которое и выдает гарантию.
В любом случае проведение гарантийных сделок — очень сложный и кропотливый процесс, который лучше всего доверить грамотным специалистам. не только помогут сделать обычный документ, но и совершат все необходимые процедуры для оперативного получения синдицированной и контргарантии.
Банковская гарантия под госконтракт является инструментом для обеспечения выполнения сторонами своих обязательств по договору госзакупок. Для начала необходимо пояснить, что подразумевается под ...
Электронный аукцион – это форма проведения госзакупок, участвовать в которых могут юридические и физические лица, в полной мере отвечающие требованиям заказчика.
Источник: DBOC.ru
В статье определены причины возникновения такого способа обеспечения обязательств, как контргарантия.
Перечисляются пять факторов, которые влияют на выбор этого инструмента. Автор делает выводы о том, что контргарантия возникла под воздействие глобализации экономики и развития международной торговли.
Указанный эффективный и удобный инструмент позволяет кредитору получить гарантию приемлемого банка и минимизировать расходы и риски кредитора в международных сделках.
Автор утверждает, что ядром контргарантии является одностороннее обязательство банка-контргаранта, которое стимулирует банк-эмитент выдать прямую гарантию, что является целью контргарантии.
В статье представлены особенности правового регулирования контргарантии в России и за рубежом, в том числе ретроспективный анализ проблем правового регулирования контргарантии в России.
В частности, указано на сложности выдачи контргарантии в российском праве до 2015 г. в связи с отсутствием прямого регулирования этого инструмента Гражданским кодексом Российской Федерации и несовпадением конструкции банковской гарантии и контргарантии в старой редакции ГК РФ. Проведен анализ судебной и банковской практики в сфере предоставления контргарантии.
Во все времена с момента возникновения товарно-денежных отношений кредиторы старались найти способы обеспечить исполнение обязательств должником.
В правовом поле возникало всё больше различных способов обеспечения обязательств. Так, в прошлом веке из института поручительства выделился и показал себя наиболее эффективным такой способ обеспечения обязательства, как гарантия.
Кредиторы требовали избавить их от длительных и дорогостоящих судебных разбирательств, которые были необходимы при предъявлении требований к поручителю, и предложить такой способ обеспечения обязательств должника, который бы давал возможность получить удовлетворение по первому требованию. Наибольшее распространение гарантии получили в банковской практике.
Высокая востребованность банковских гарантий обусловлена доверием участников оборота к банкам. Банки, являясь «кровеносной системой» развитой экономики, всегда находились под пристальным контролем государства. Во многих странах банковская сфера была высоко урегулированной, что создавало относительную стабильность банковских систем
и давало возможность с помощью различных инструментов, в том числе кредитных рейтингов, выделять финансово надежных гарантов.
В связи с глобализацией экономики и возникновением к концу прошлого века мира «без границ» для товаров, работ и услуг в результате развития технического прогресса и либерализации финансовых рынков мир погрузился в лавинообразное развитие международных торговых и иных экономических отношений1. Как указывал профессор О. Е. Кутафин, «вообще историю человечества принято делить на периоды, которым люди дают названия, определяющие суть происходящих в это время в обществе процессов: Великая депрессия, Эра холодной войны, Космический век. Наше время точнее всего характеризует термин "глобализация"»2.
Развитие международных экономических отношений и международного торгового финансирования повлекло усложнение экономических отношений, потребовало возникновения новых инструментов в экономике. Следствием развития международных коммерческих отношений стало появление новых правовых конструкций при одновременных тенденциях унификации и гармонизации норм права. Даже такой эффективный способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантия по первому требованию, перестал в полной мере удовлетворять возрастающие потребности кредиторов в международных сделках.
Наиболее наглядно эти тенденции может проиллюстрировать крупный международный экономический проект, к примеру строительство аэропорта в Арабских Эмиратах.
Архитектором проекта может выступать немецкое архитектурное бюро, генеральным подрядчиком — турецкая компания, имеющая соглашения о субподряде с рядом местных организаций, а разработкой технических систем внутри аэропорта может заниматься российская компания «Глонасс».
Налицо десяток контрактов, которые могли подчиняться различным юрисдикциям, и любая отсрочка обязательств или гарантия исполнения контракта требовала бы обеспечения, приемлемого для стороны-кредитора. Очевидно, что простая банковская гарантия, обеспечивающая исполнение обязательств, например гарантия архитектурного бюро, выданная немецким банком, вряд ли устроила бы заказчика из Арабских Эмиратов. Ведь в случае предъявления требований и возникновения споров с немецким банком он столкнулся бы с валютными рисками, чужой юрисдикцией, с незнакомым правом и с высокими судебными издержками. Такая же непростая ситуация возникла бы и в других контрактах в рамках одного проекта.
Выход из этой и аналогичных сложных ситуаций был найден. Поскольку все банки могут взаимодействовать друг с другом путем использования корреспондентских отношений, посредничество банков по предоставлению обещания одного банка другому — заплатить при раскрытии гарантии — и привело к возникновению института контргарантии (называемой также «встречной», «косвенной» гарантией).
В контексте указанного примера контргарантия — это обязательство одного банка, предоставленное другому банку для обеспечения выдачи последним прямой гарантии. При контргарантии бенефициар получает гарантию приемлемого банка и контракт будет обеспечен. Контргарантия эффективно влияет на развитие международной торговли и сферу международного торгового финансирования и при этом позволяет:
— организовать получение кредитором по международному коммерческому договору обеспечения от приемлемого гаранта
— минимизировать риски высоких судебных расходов для кредитора в случае споров по гарантии
— снизить валютные риски кредитора по гарантии
— сократить риски, связанные с взаимодействием кредитора с чужой юрисдикцией. Факторами, которые оказывают влияние на
выбор этого инструмента, являются3:
1) требование бенефициара о предоставлении гарантии конкретного банка или банка, соответствующего определенным критериям
2) иностранная юрисдикция банка-гаранта (право гарантии), которая влечет риски невозможности удовлетворения требований бенефициара либо риски несения дополнительных расходов для бенефициара при предъявлении таких требований, а также возможные политические и/или экономические риски юрисдикции государства банка-гаранта
3) валютное законодательство стран бенефициара и гаранта, которое может содержать ограничения по выплатам в пользу иностранных бенефициаров сумм в валюте, а также риски, связанные с конвертацией валют при предъявлении требования
4) ограничение по принятию гарантий иностранных банков, установленное законодательством бенефициара (характерно для государственных тендеров и законодательства стран Среднего Востока и Северной Африки4)
5) исчерпание банком-гарантом лимита суммы всех одновременно выданных банковских гарантий в пользу бенефициара5. В стандартной банковской гарантии участвуют, как правило, три стороны:
1) принципал, по поручению которого предоставлена гарантия
2) банк-гарант, предоставляющий гарантию
3) бенефициар, в пользу которого предоставляется гарантия.
Выдача гарантии:
Шаг 1: принципал и бенефициар заключают основное обязательство, бенефициар требует обеспечения основного обязательства гарантией банка.
Шаг 2: принципал обращается в банк за предоставлением гарантии.
Шаг 3: банк-гарант выдает гарантию
Механизм реализации контргарантии более сложный и обусловлен следующим: если бенефициар по гарантии не принимает гарантийное обязательство, выпускаемое банком принципала, то принципал совместно с обслуживающим его банком ищет иное решение данной задачи. Как правило, предлагается использовать непрямую гарантию, которая, в отличие от прямой гарантии, задействует второй банк, приемлемый для бенефициара, и обеспечивает выдачу прямой гарантии (см. схему 2). Каковы стороны контргарантии?
1) принципал: сторона, запрашивающая выдачу контргарантии
2) банк-контргарант: банк, который просит банк бенефициара выдать гарантию против его встречного возмещения
3) банк-эмитент: банк, который гарантирует, что согласованная сумма компенсации будет выплачена, если принципал не выполнит свои договорные обязательства, а бенефициар предъявит соответствующее письменное требование в соответствии с условиями гарантии
4) бенефициар: сторона, в пользу которой выдается гарантия.
По сравнению с правовой конструкцией банковской гарантии (прямой гарантии), которая включает совокупность трех правоотношений (основное обязательство, договор с принципалом, собственно банковская гарантия), при выдаче контргарантии возникают более сложные правоотношения, вытекающие из следующих сделок/
Выдача контргарантии:
Шаг 1: принципал и бенефициар заключают основное обязательство. Бенефициар выдвигает требование о предоставлении гарантии приемлемого банка.
Шаг 2: принципал передает своему банку просьбу об организации прямой гарантии другим банком, согласованным с бенефициаром, под контргарантию банка принципала.
Шаг 3: банк-контргарант дает инструкции банку, который приемлем для бенефициара (банк-эмитент), выдать прямую гарантию и выдает контргарантию — свое обязательство заплатить банку-эмитенту при раскрытии прямой гарантии. Шаг 4: банк-эмитент выдает прямую гарантию в пользу бенефициара
— основного обязательства, содержащего обязанности принципала перед бенефициаром
— соглашения об организации выдачи прямой гарантии и предоставления контргарантии, заключенного между принципалом и банком-контргарантом
— соглашения, содержащего поручение выдать прямую гарантию и предоставить контргарантию, заключенного между банком-контргарантом и банком-эмитентом
— контргарантии (обязательства контргаранта совершить платеж в адрес банка-эмитента при предъявлении требования банком-эмитентом вследствие получения требования по прямой гарантии )
— прямой гарантии .
Важно, что, хотя схема выдачи контргарантии предусматривает участие четырех сторон, сама по себе контргарантия — это одностороннее обязательство банка-контргаранта перед банком-эмитентом оплатить сумму контргарантии при предъявлении надлежащего требования. Это обязательство является ядром контргарантии. Именно оно стимулирует банк-эмитент выдать прямую гарантию (что является целью контргарантии), в результате чего бенефициар получает приемлемый для себя инструмент обеспечения основного обязательства. Принципал, в свою очередь, получает иные экономические выгоды (возможность быть стороной основного обязательства, получить отсрочку исполнения и др.).
Источниками правового регулирования контргарантии, равно как и других банковских гарантий, являются национальное законодательство, международные обычаи делового оборота и международные договоры.
Во многих странах мира регулирование контргарантии на законодательном уровне отсутствует. Следует отметить, что на постсоветском пространстве определение контргарантии дано в гражданском праве Белоруссии6 и Казахстана
7. В большинстве европейских стран (стран континентального права) правоотношения по контргарантии регулируются судебной практикой и Унифицированными правилами для гарантий по требованию (URDG 758), утвержденными ICC в 2010 г. Унифицированные правила являются систематизированными международными торговыми обычаями и имеют огромное распространение в банковской сфере. Правилами URDG 758 урегулированы все значимые аспекты, связанные с выдачей и вступлением в силу контргарантии, с ее независимостью, содержанием, порядком авизования, изменением сумм, предъявлением требования по контргарантии, пределами ответственности контргаранта, форс-мажором и др.
Унифицированные правила применяются к любой гарантии по требованию или контргарантии, в которой прямо указывается, что она им подчинена. Они обязательны для всех сторон гарантии по требованию или контргарантии, за исключением тех случаев и в той мере, в какой они изменены или исключены гарантией по требованию или контргарантией8. Следовательно, при указании в тексте контргарантии на то, что к ней применяются Унифицированные правила, они будут обязательными для сторон.
Что касается применимого права, то в соответствии со ст. 34 URDG 758, если только в гарантии/контргарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения отделения или конторы гаранта/контргаранта, выдавшего эту гарантию. Это означает, что при выдаче гарантии/контргарантии российским банком и отсутствии в гарантии/контргарантии ссылки на применение права другого государства будет применяться право Российской Федерации.
До внесения изменений в 2015 г. в Гражданский кодекс РФ9 возможность выдачи контргарантий в российском праве находилась под большим вопросом. Это было связано с тем, что правовая конструкция контргарантии не совпадала с определением банковской гарантии по двум аспектам:
1. В определении банковской гарантии по российскому праву речь шла о другом субъектном составе правоотношений: бенефициар — это кредитор принципала, тогда как в контргарантии бенефициаром является банк-эмитент, который не связан с принципалом никакими договорными отношениями
2. В определении, содержащемся в ст. 368 ГК РФ, в редакции до 01.06.2015 закреплено, что банковская гарантия — это обязательство гаранта уплатить бенефициару денежные средства в случае неисполнения принципалом основного обязательства, а не в случае предъявления требования по другой гарантии, как в случае с контргарантией.
Таким образом, банк-контргарант обязуется перед банком-эмитентом и гарантирует возмещение не в случае неисполнения принципалом основного обязательства, а в случае выплаты банком-эмитентом по гарантии. При этом согласно пп. «Ь» ст. 3 URDG 758 под бенефициаром понимается также банк-эмитент, в пользу которого выпускается контргарантия. Однако банк-эмитент не связан никакими договорными отношениями с принципалом. ГК РФ предусматривал, что бенефициар является кредитором принципала (ст. 368 по состоянию на 31.05.2015), в связи с чем приравнять банк-
В международной практике контргарантия относится к одному из видов гарантий, что в свете указанных выше норм Унифицированных правил представляется весьма логичным.
Так, Унифицированные правила не содержат требований к тому, чтобы бенефициар был кредитором принципала нет ограничений по обеспечению гарантией только обязательства, которое связывает бенефициара и принципала. Кроме того, контргарантия, так же как и банковская гарантия, обладает обеспечительной функцией и имеет аналогичный механизм действия. В этой связи представляется логичным, что применение международных обычаев делового оборота дает больше свободы действий и позволяет динамично развиваться институту контргарантии.
Как было указано выше, банки и до 2015 г. применяли инструмент контргарантии в своей практике11. Они исходили из того, что ст. 5 ГК РФ относила к части российского права также деловой обычай, что позволяло применять URDG 758 и рассматривать контргарантию как иной вид обеспечения, не предусмотренный Гражданским кодексом РФ. Тем не менее некоторые банки отказывались от этого инструмента или пытались адаптировать какие-либо иные правовые конструкции (например, агентский договор, договор поручения, рамбурсирование и другие конструкции) либо подчинять выдачу контргарантии иностранному праву.
В ходе реформы гражданского законодательства в России в ст. 368 ГК РФ были внесены изменения, в результате чего из определения гарантии было исключено требование о том, что в качестве бенефициара можно рассматривать только кредиторов принципала. Таким образом, определение гарантии в Гражданском кодексе РФ стало наиболее близко соответствовать 758.
С внесением изменений в Гражданский кодекс РФ и расширением возможности выдачи гарантий без указания на то, что принципал должен быть обязательно кредитором бенефициара, контргарантия получила возможность для существования и развития в российском праве без необходимости создания квазиправовых конструкций, позволяющих защитить эффективный и нужный в международном финансировании инструмент, а суды получили возможность в спорах по контргарантии без сомнений ссылаться на Гражданский кодекс РФ12.
Контргрантия как новый способ обеспечения обязательств, возникшая под влиянием глобализации экономики и развития международных торговых отношений, оказалась весьма востребованным и эффективным инструментом обеспечения обязательств в международных коммерческих контрактах и продолжает получать все более широкое применение как в Российской Федерации, так и за рубежом.
Источник: cyberleninka.ru
Что такое КОНТР-ГАРАНТИЯ?
Документ, которым принципала поручает другому банку выпустить гарантию по поручению принципала в пользу его бенефициара. Контр-гарантии выпускаются по соглашению между Банком и его клиентом и используются в тех случаях, когда бенефициару необходима конкретного банка, отличного от Банка принципала. Как правило, используются во внешнеторговой деятельности
Словарь бизнес-терминов.
"КОНТР-ГАРАНТИЯ" в других словарях:
- — (Warranty) Гарантии на качество и обслуживание Суть гарантии, гарантия на товар и возврат денег Содержание Содержание Раздел 1. как способ обеспечения обязательств. Раздел 2. Виды гарантий. Гарантия — это гарантировать что то, обеспечить,… … Энциклопедия инвестора
- — (Общие причины войны см. Япония) В марте 1902 г. Россия, в видах охраны Восточно Китайской железной дороги, оккупировала своими войсками Маньчжурию, обязавшись эвакуировать ее в три срока последним было 8 октября 1903 г. Обязательство это… … Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона
- — Общие причины войны см. Япония. В марте 1902 г. Россия, в видах охраны Восточно Китайской жел. дороги, оккупировала своими войсками Маньчжурию, обязавшись эвакуировать ее в три срока последним было 8 окт. 1903 г. Обязательство это исполнено не… … Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона
- — XIII. Дела внутренние (1866—1871). 4 го апреля 1866 года, в четвертом часу дня, Император Александр, после обычной прогулки в Летнем саду, садился в коляску, когда неизвестный человек выстрелил в него из пистолета. В эту минуту, стоявший в… … Большая биографическая энциклопедия
- — I (United States of America, Etats Unis, Vereinigte Staaten von Nord America) федеральная республика в Северной Америке, между 24° 30 и 49° сев. шир., и 66° 50 и 124° 31 зап. долг. (по Гринвичу), тянется от Атлантического до Тихого океана и… … Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона
- — от 29 мая 1874 года Во имя Всемогущего Бога! Швейцарская Конфедерация, желая укрепить союз своих членов, поддержать и усилить единство, силу и честь швейцарской нации, приняла следующую Федеральную конституцию. Глава первая. Общие положения… … Энциклопедический словарь
-
Источник: dic.academic.ru
